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刑事二审不开庭审理方式的弊端及对策

发布时间:2018年6月29日  来源: 台州刑事拘留辩护律师     http://www.tzxsjlbhls.com/

一个政治民主、法制发达的国家,程序法应当得到很大的重视,因为实体法只有通过程序的实施才能得到正确的实行。而且,程序法不只是法律的生命形式,“也是 法律内部生命的表现”。同样,一部科学的经得起历史考验的刑事诉讼法典,应当把惩罚犯罪和保障人权有机地结合起来,并贯穿于各个程序、各个制度之中,成为 人权保障的有力屏障。
作为我国诉讼法历史上的一个里程碑,1996年经过修改的新的刑事诉讼法(以下简称《刑事诉讼法》)符合了我国法治建设的需要,促进了我国人权保障制度的 发展。作为人权保障内容之一的我国刑事诉讼法,着重地从被害人与被告人的角度阐述了我国人权保障的现代性与适应性。无罪推定原则的确定,接受迅速、公正和 公开审判的权利,被告人有辩护权和辩护依赖权,对不公正判决的上诉权及申诉权,是被告人人权保障的最大突破。同时《刑事诉讼法》,对原属强职权主义的庭审 方式作了较大的改革,吸收了当事人主义的某些合理成份,形成了我国现行的兼职权主义并存的诉讼模式,这种新审判方式的确立,是符合我国现阶段国情的一种进 步演变,应予充分肯定。修改后的审理方式,强调法官主导作用,体现控辩双方诉讼地位平等,强调控方指控和辩方辩护的力度,激励控辩双方的平等对抗。这种控 辩式审理方式,要求控辩双方将事实摆在法庭,证据举在 法庭,理由辩在法庭,案情明确在法庭,法官认证在法庭,这是我国诉讼民主化、科学化和公正化的一种体 现。
但是《刑事诉讼法》的一些弊端也随之表现出来。在《刑事诉讼法》修改后实施初期,人们的注意力大多集中在侦查机关侦查难,取证难、赃款赃物正确处理难以及 律师在侦查阶段介入难、会见(犯罪嫌疑人)难、申请取保候审难,审查起诉阶段辩护难、阅卷难、调查取证难等较突出的问题上,对当事人上诉案件的二审审理方 式上存在的问题,尚未引起足够重视。随着时间的推移,刑事二审不开庭审理方式存在的弊端表现得尤其突出。根据《刑事诉讼法》第195条规定第二审人民法院 审理上诉或者抗诉的案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序规定进行。但是,该条规定的“参照”与一般意义上的“参照”有着根本区别。该条规定 的“参照”,仅指开庭审理前的准备工作,是否公开审理,开庭时审判长应当查明和宣布的事项,询问证人、鉴定人的具体程序,延期审理的情形,等等,不包括在 二审审理方式的确定上参照一审程序问题。因为《刑事诉讼法》第187条对二审审理方式作了明确的规定:“第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭 审理。合议庭经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件,第二审人民法院 应当开庭审理。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件,可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”这条法律规定表明,第二审人民法院对第一审刑事判 决的上诉、抗诉案件审理形式,不得实行单纯的书面审理;对人民检察院抗诉案件应该一律实行开庭审理;对当事人上诉案件的审理形式实行原则性和灵活性相结 合,但以开庭审理为原则,以调查讯问(询问)式审理为例外,或者说一般应当实行开庭审理,在符合法定条件的特殊情况下,才可以不开庭审理。但从修改后的 《刑事诉讼法》实施以来的情况看,法院在上诉案件的审理方式上,还没有完全摆脱过去“习惯”做法的影响,虽然不再有单纯书面审理的情形,但却没有坚持法律 明确规定的原则性,不是一般实行开庭审理、个别实行调查讯问(询问)式审理,而是一般实行调查讯问(询问)式审理、个别实行开庭审理,甚至不开庭审理。这 种情形与法律规定的精神明显相悖,必须彻底研究解决。
笔者认为,二审审理方式问题,不是一个单纯的形式问题,它服务于审判任务。二审审理方式是否恰当,关系到能否充分发挥二审程序的作用,关系到能否及时发现和纠正一审裁判的错误,关系到两审终审制的真假虚实,归根结底,关系到能否准确有效的惩罚犯罪,保障无罪的
人不受到刑事追究以及切实履行上级法院的审判监督职责。刑事二审不开庭审理方式的存在,直接侵犯了被告人享有的依法要求上一级人民法院进行公正和公开审判 的权利,破坏了控辩双方诉讼地位平等原则、法官居中裁判的原则,侵犯了被告人的辩护权和辩护依赖权,也留下了二审法官渎职的隐患。其存在的弊端已到了不容 忽视的地步:
第一,刑事二审不开庭审理方式的存在,直接侵犯了被告人享有的依法要求上一级人民法院进行公正和公开审判的权利。
“审判公正”一词是刑事诉讼活动中常用的术语,然而要想准确地表述这一概念的涵义十分困难。关于公正一词有各种不同的解释,现代汉语词典认为:“公平正 直,没有偏私。”罗尔斯认为“是社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式”。庞德说是“人与人之间的理想关系”。我国有的 学者认为:“公正是指人们之间的权利和利益的合理分配关系,如果人们之间的权利和利益分配一一分配过程、分配方式和分配结果是合理的,则被称之为公正,反 之,则被称之为不公正,也就是说,公正是指人们之间分配关系的合理状态”。参照上述说法,笔者以为所谓审判公正是指在审判活动中按照公开、公平、中立的原 则,制定和遵循科学、合理的程序,实现对诉讼主体与诉讼参与人权利与义务的正确平等的合理分配,并接受社会监督,使之达到理想的正义结果。因此要实现审判 公正的前提必须是审判公开,使诉讼主体与诉讼参与人公开地参与审判活动,使社会公众以旁观者的身分公开地参与监督审判活动,使法官居中裁判。
由此可见,公正是以公开为基础的,而审、判公开是以开庭审理为基础和前提的。《刑事诉讼法》对第一审人民法院的审理方式,规定只有开庭审理一种。至于对上 诉案件的二审审理方式,按照《刑事诉讼法》第187条的规定,第二审人民法院对上诉案件可以不开庭审理。在二审不开庭审理的情况下,实行的实际是法官审查 判断式(纠问式)审判,控方不参与指控,关于事实和证据的认定全凭一审卷内书面材料和承办法官的主观判断,辩护人被允许提交一份辩护词,没有控、辩双方的 质证辩论,辩方作用甚微甚至没有,也没有当事人及社会公众参与和监督,其审理的全过程只有承办法官和合议庭知道,这种审理方式究其实质是不公开审理,公开 是公正的前提,此种审理方式当然无法保证其审理的公正性。笔者在一些地区的调查结果表明,修改后的刑事诉讼法实施以来,人民法院对当事人上诉案件开庭审理 的只占此类案件的极少数。这些大量的刑事二审不开庭审理方式的存在,不仅使控辩式审理方式无法发挥作用,使诉讼主体与诉讼参与人无法公开地参与审判活动, 使社会公众无法以旁观者的身分公开地参与监督审判活动,而且直接侵犯了被告人享有的依法要求上一级人民法院进行公正和公开审判的权利,无法确保案件审理的 公平公正,也极不利于提高 人民法院的办案质量。

第二,刑事二审不开庭审理方式的存在,破坏了控辩双方诉讼地位平等原则、法官居中裁判的原则,也破坏了两审终审制的切实履行。
刑事诉讼法明确规定“对人民检察院抗诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理”,这是十分正确的,避免了过去存在的对抗诉案件不开庭审理的弊端。对抗诉案件 一律开庭审理的明确规定,排除了二审“合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化,证据充分的,可以不开庭审理”的情形,而对当事人及辩护律师认为事实不 清、证据不足的上诉案件,仅以法官认为事实清楚即可不开庭审理,这破坏了控辩双方诉讼地位平等原则。
刑事审判公平公正的一个重要制度就是法官居中裁判的原则。该原则要求,法官不事先对被告人是否犯罪进行“自由心证”,而是由控、辩双方平等对抗,将事实摆 在法庭,证据举在法庭,理由辩在法庭,从而使案情明确在法庭,法官据此对被告人是否犯罪进行裁判。这也是修改后的《刑事诉讼法》关于庭审制度改革的主要内 容。那么根据《刑事诉讼法》第187条规定,合议庭经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,“对事实清楚的,可以不开庭审 理。”该规定问题有三:1、以偏概全,主观认定。这里的“阅卷”,显然是指阅一审卷,而事实上,一审卷内书面材料不一定能反映出该案的全部客观情况,正因 为此,被告人才要上诉,因此仅仅阅一审卷如何认定“事实清楚”?2、审检合一,法官充当第二公诉人。“对事实清楚的”,这里的“事实”显然是认定被告人犯 罪的“事实”,而不是认定被告人无罪的事实,若是认定被告人无罪的事实清楚,则与一审认定不一致,显然要开庭审理;那么认定被告人犯罪的“事实”是需要公 诉人指控的事实,既然尚未开庭,显然是法官在行使着指控职能,虽然不能像检察官那样当庭公然指控,也是在心里默默指控,然后再默默“认定”;3、“先定后 审”,先人为主。尚未开庭审理既已认定“事实清楚”,显然是“先定后审”,先人为主。以上三点均与法官居中裁判的原则严重违背,也不符合诉讼民主化、科学 化和诉讼公正的发展趁势。
《刑事诉讼法》第10条规定:“人民法院审判案件,实行两审终审制。”即一个刑事案件一审判决后,若在法定期限内又提起了上诉或抗诉,就必须经过上一级人 民法院的公平公正的审理。审理方式或称审判方式,是指法院审判案件的方法和形式。在两审终审制的审级制度下,二审审判方式尤为重要,这直接涉及控辩式审判 方式在二审案件中的实行范围与实行程度。它体现刑事诉讼的基本结构,体现控、辩、审三方的诉讼地位及相互关系,是刑事诉讼程序中十分重要的内容。以上刑事 二审不开庭审理方式存在的以偏概全、法官充当第二公诉人、“先定后审”问题,究其实质是没有进行审理就已主观认定,实际上也破坏了两审终审制的切实履行。
第三,刑事二审不开庭审理方式的存在,侵犯了被告人的辩护权和辩护依赖权。按照《刑事诉讼法》第187条规定,合议庭经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事 人、辩护人、诉讼代理人的意见,“对事实清楚的,可以不开庭审理。”什么是“事实清楚”,《最高人民法院关于执行{中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的 解释》,把《刑事诉讼法》第187条规定的“事实清楚”具体化为两点:一是一、二审合议庭对案情事实的认定一致;二是认定事实的证据充分。这里该《解释》 问题有二:1、如果二审合议庭是在“证据充分”(笔者权且认为是理想状态的“证据充分”,司法实践还表明法官对于“证据充分”的认定往往受到主观认识的影 响而未必正确。)的基础上对案情事实的认定与一审合议庭一致,那么,不开庭审理尚属符合法律要求和最高人民法院的司法解释精神。可是在司法实践中,有的法 官往往忽视“证据充分”,而仅是一、二审合议庭对案情事实的认定一致,更多的是法官主观认识上的一致。在目前我国法官的整体素质有待提高的情况下,仅以 一、二审法官对案情事实的认定一致作为“事实清楚”的“标准”十分不恰当。更严重的是,这种法官主观认识上的一致因为不需要像检察官指控那样将观点摆在被 告人、辩护人面前,所以被告人、辩护人也就无法“有的放矢”地行使辩护权,这已严重侵犯了被告人的辩护权和辩护依赖权。2、“认定事实的证据充分”中的 “证据”显然是指真实、合法的有罪证据,不真实、不合法的有罪证据再多也不能作为认定案件事实的依据。然而有罪证据是否真实、来源是否合法,要靠开庭审理 时听取被告人、辩护人的(当然主要是辩护人的)质证和辩论后才能做出公正的判断。没有听取被告人、辩护人的质证辩论意见就当作真实、合法的有罪证据而判断 “充分”与否,这又已严重侵犯了被告人的辩护权和辩护依赖权。
应当指出,当事人不服一审判决提出上诉,主要是针对一审判决认定事实不清、证据不足或者适用法律不当。如果辩护律师在一审审理中认为案件事实不清、证据不 足,在二审辩护中对案情事实和证据的认识与其一审审理辩护观点也“没有变化”,那么,仅仅依据二审法官对事实的认定与一审法官对事实的认定“没有变化”就 以“事实清楚”为由而不开庭审理,根本不考虑辩护律师的辩护意见,不进行有罪证据的质证辩论,显然侵犯了被告人的辩护权和辩护依赖权,与诉讼民主化、科学 化和公正化国际潮流不合。
此外,认为“事实清楚的”可以不开庭审理,意味着除非有一审判决适用法律不当的情形外,二审法院将维持一审判决;反之,二审开庭审理上诉案件意味着一审判 决在认定事实上或者适用法律上肯定存在错误,将有可能改判。这种“意味”是有害的。在司法实践部门确有法官持有无需改判的就不开庭审理,需要改判的上诉案 件才开庭审理的观点。毫无疑问,这些推论均系思想认识上的一种误区,对二审案件是维持原判还是改判的结论,只能产生于二审审理结果而不能在其先,更不能取 决于二审法官审前的主观认识。上述思想误区的客观存在已经影响了刑事诉讼法的正确实施,究其实质是“未审先定”,剥夺被告人的辩护权和辩护依赖权。

第四,刑事二审不开庭审理方式的存在,不利于切实履行上级法院的审判监督职责,也留下了二审法官渎职的隐患。
按照《刑事诉讼法》第187条的规定,第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭开庭审理。这应成为人民法院对上诉案件选择决定适用何种审理方式的基本原 则,即坚持一般开庭审理,个别进行调查讯问(询问)式审理。即使二审承办法官以至合议庭认为上诉案件“事实清楚”,法律规定的只是“可以”而非“应当”不 开庭审理。有些上诉案件即使二审合议庭认定事实清楚但由于案情重大、复杂或者社会影响较大,或者控、辩双方分歧较大等,也“可以”或者应当开庭审理。况 且,二审法官或合议庭认定案情事实清楚,也有两种情形:一种是与客观实际相符的主观认定,即确属事实清楚,主观认识与客观实际一致;另一种是与客观实际不 符的主观认定,即事实不清或证据不充分,主观认定与客观实际不一致。对于前一种认定如不开庭审理,尚属符合法律规定,但如前所述根据案情也可以开庭审理; 对于后一种错误认定如不开庭审理,则就存在发生错案的可能。因此,审判人员应当端正执法观念,严格依法办事,不得违背法律规定精神,以开庭审理为原则,以 不开庭审理为例外,决不能颠倒对上诉案件审理方式上的“原则”与“例外”。否则,极不利于切实履行上级法院的审判监督职责。
然而,实践中甚至有人认为法律没有明确规定对上诉案件开庭审理的比率一定要高于不开庭审理,进而认为如果上诉案件多数属于“事实清楚的”,一般不开庭审理 也不违背法律,这些认识显然不利于切实履行上级法院的审判监督职责。的确,法律没有明确规定对上诉案件开庭与不开庭审理的比率,没有规定不开庭审理的案件 不得多于开庭审理的案件。然而法律规定第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭开庭审理则是原则性的规定,不得动摇和任意变更。不开庭审理只能是例外情 形,不得成为审理案件的重要形式。上述认识和实践的存在,极不利于切实履行上级法院的审判监督职责。
更为严重的是,实践中由于一些法官受“尽量维护下级”的司法“习惯”的影响,不能正确执行法律规定的“例外”,认为只要法律规定在特定条件下可以不开庭审 理,对上诉案件就尽量不开庭审理。一些二审法官甚至明知该案事实不清、证据不足或者定性错误,若开庭审理对被告人将有可能改判或者宣告无罪,但是如此一来 将有可能使下级法院承担国家赔偿的责任,使下级法院的承办法官承担“错案”的责任,为袒护下级法院或者下级法官,往往以各种理由为借口极力采取不开庭审理 方式,而置一般应当开庭审理的原则于不顾。如果问其理由,他们可以说案件事实清楚,法律允许不开庭审理。如果以后该案在“大检查”中或者在审判监督程序中 被发现有错误以至于再审改判,二审法官也可以以审查不细、业务不精等理由敷衍塞责,而不必承担渎职的责任。因此,二审法官或合议庭认定案件“事实清楚”作 为是否开庭审理的“标准”是不科学的,极易导致法官选择二审审理方式的随意性。如果法律关于对上诉案件不开庭审理的例外情形,被当作二审法官袒护下级法院 或者下级法官或推卸渎职责任的“弹性”规定,将是值得忧虑的事情,其后患无穷。
鉴此,笔者认为在目前状态下,司法中应当明确对上诉案件必须开庭审理的若干具体情形,既有利于准确地执行法律,又便于在刑事诉讼中实际操作。《刑事诉讼 法》只对人民检察院抗诉的二审案件应当开庭审理作了规定,对于当事人上诉案件的审理方式,《刑事诉讼法》只作了原则性和例外情形的规定。根据法律规定的精 神和司法实践经验,笔者认为在目前状态下司法实践中应当明确下列上诉案件必须开庭审理:
(1)二审合议庭认为原判事实不清、证据不足或者定性错误,需要直接核实、不宜发回重审的案件。
(2)当事人以原判认定事实不清、证据不足或者定性错误为理由提起的上诉案件。对这类案件不论二审合议庭认定事实是否清楚,均应开庭审理,通过庭审依法认定证据、查明案情,以体现审判的严肃性、民主性和公正性。
(3)被告人的辩护律师或自诉人的代理律师经委托人同意代为上诉的案件,应当开庭审理。该类案件既然律师认为事实不清、证据不足或者定性错误代为上诉,就 应当对律师所持的上诉理由予以充分重视,通过开庭审理,控、辩双方质证、辩论,依法认定证据、查明案情,正确适用法律,确保二审裁判的质量;同时也体现出 了辩护律师同公诉人双方诉讼地位的平等原则。
(4)重大、复杂或者社会影响较大的案件,应当开庭审理。这类案件社会影响较大,公众关注程度高,开庭审理可以强化刑罚的特殊教育和一般教育功能,起到审理一案教育一片的社会效果。因此对这类案件不论二审合议庭认定事实是否清楚,均应开庭审理。 共2页: 上一页 1 [2] 下一页


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